Abordaremos, nas linhas que seguem, alguns aspectos legais da guarda compartilhada, bem como suas vantagens e desvantagens, tanto pela ótica dos pais, quanto pela ótica das crianças.
A Comissão de Constituição e Justiça (C.C.J.) do Senado federal aprovou, na data de 02 de setembro de 2014, o projeto de lei que obriga a adoção da guarda compartilhada do filho de pais separados que não chegarem a um acordo. O texto ressalva que a guarda compartilhada só será aplicada se cada um dos pais estiver apto a exercer o poder familiar e se eles também tiverem interesse na guarda. Atualmente, o uso desse regime, nos casos em que não há acordo entre pai e mãe, não é obrigatório. De acordo com o Código Civil, se essa situação ocorrer, a guarda será aplicada “sempre que possível” pelo juiz de família.
Origem
A ideia de guarda compartilhada surgiu em resposta ao desgaste da guarda exclusiva em face de uma cultura igualitária que prioriza o interesse do menor, e a igualdade dos sexos. A guarda compartilhada, com o nome de “joint custody” teve início na Inglaterra por volta dos anos sessenta, mais precisamente em 1964, no caso Clissold, que iniciou uma tendência que faria escola na jurisprudência inglesa.
Conceito
O conceito legal de guarda compartilhada vem esculpido no parágrafo 1º do artigo 1.583 do Código Civil, com a redação que lhe deu a Lei nº11.698/2008, ao dizer que “compreende-se (…) por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Pode-se, assim, conceituar o instituto da guarda compartilhada como o modelo de cuidado parental em que, mesmo depois de separados, os pais continuam a exercer, de forma igualitária, os direitos e deveres em relação à guarda, do mesmo modo que faziam na constância da união.
As responsabilidades na guarda conjunta, nesse diapasão, serão exercidas em comum, não sobrecarregando, econômica ou emocionalmente, somente um dos genitores.
Vantagens e Desvantagens da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada, em teoria, é um instrumento que concede ao filho o direito de usufruir tanto do contato com a mãe quanto com o pai por um período maior, admitindo maior flexibilidade nesse convívio. Mas, para que atinja o seu objetivo é preciso na prática que os adultos responsáveis pela criança, antes de entrar com o processo para regulamentar a guarda, observem as características de suas famílias, bem como a qualidade da relação que permaneceu entre os dois, após a separação. Isso porque, se optarem pela guarda compartilhada, os encontros e as trocas de ideias entre eles deverão ser muito mais frequentes, já que o acordo deve pressupor, também, a divisão de despesas e a tomada de decisões em consenso.
Por que optar pela guarda compartilhada?
São inúmeras as vantagens tanto para os filhos, quanto para os pais. Garante, aos filhos, os benefícios da convivência igual com cada um dos pais, não havendo a ausência de nenhum deles. Propicia melhor adaptação do infante ao novo grupo familiar de cada um de seus genitores e transmite uma melhor imagem de família aos filhos. A guarda compartilhada ajuda ainda na continuidade do cotidiano familiar, evitando que o filho tenha de escolher entre um dos pais.
Em relação aos pais, o instituto da guarda compartilhada melhora aspectos como a qualificação na competência de cada um deles, maior cooperação e melhor divisão dos gastos de manutenção dos filhos. Deste modo, ocorrem menos mudanças no relacionamento entre os pais e os filhos. Os pais, através da equiparação de tempo livre para a organização de sua vida pessoal e profissional, teriam, ainda, maiores possibilidades de reconstruir suas vidas depois do término do vínculo conjugal.
A pensão alimentícia deixa de ser um problema pelo acordo de divisão de tarefas. Mas é possível o pagamento sempre que presente o binômio necessidade e possibilidade.
Por que não optar pela guarda compartilhada?
A guarda conjunta, da mesma forma que qualquer outro modelo de cuidado parental, pode não funcionar bem em alguns casos. Os pais devem ter consciência de que possuem não apenas direitos, mas, também, deveres.
Se os pais têm conflitos constantes não é possível a concessão da guarda compartilhada, pois estaria seguindo na contramão do modelo familiar de bom relacionamento. Causaria, neste caso, severos efeitos colaterais na criança, correndo o risco de tornar a rotina familiar uma completa desordem, eivada de desentendimentos e brigas.
Novas batalhas judiciais surgiriam quando um dos genitores, como representante do filho, quisesse praticar algum ato que o outro não concordasse, gerando situações embaraçosas, que na verdade, poderiam ser resolvidas facilmente.
Outra dificuldade é a difícil adaptação da criança, principalmente quando muito pequena, a moradias diferentes, por ainda estar em formação, tanto física quanto psicológica. Tanto o direito quanto a psicologia priorizam a importância da referência de uma moradia estável.
Há, ainda, a dificuldade dos custos maiores na criação de moradias apropriadas, ficando os filhos sujeitos a um constante ajustamento.
Doutrinadores há que entendem ser a mãe quem deve ter, na maioria dos casos, a guarda dos filhos. Assim, a guarda compartilhada afastaria o afeto materno que é essencial à criança. Deve-se, portanto, analisar cada caso com cuidado. Deverá o juiz olhar todos os requisitos necessários para concessão da guarda compartilhada e, se for mais vantajoso, deverá evidentemente ser aplicada, visando o melhor interesse do menor. É inegável que o instituto da guarda compartilhada tenha sim inúmeros benefícios, tanto para os pais quanto para os filhos. Contudo, pensamos ser temerária a possibilidade de torna-la obrigatória, isso porque, conforme já discutimos, a guarda compartilhada tem chance de sucesso tão somente nos casos em que os pais guardam boa relação após o término da união. Nos casos em que houver um clima de animosidade entre os genitores, a guarda compartilhada poderá trazer grandes malefícios ao desenvolvimento da criança. Cabe ao Magistrado, assim, cuidado e bom senso na concessão, ou não, da guarda compartilhada.
Nazir Mir Junior é advogado atuante nos ramos do Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito de Família e Sucessões (Área Cível), Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Ambiental, Direito Tributário e Direito Financeiro (Direito Público).
